Un principio di “terza freccia”: la mini-riforma del diritto societario

Prima di tutto vorrei ringraziare l’amico e collega Andrea Ortolani per avermi ospitato, a suo rischio e pericolo, nel salotto buono del diritto giapponese. Mi chiamo Marco Giorgi sono avvocato e partner di NODA Studio, mi occupo principalmente di diritto societario e diritto dei mercati finanziari. Congiuntamente all’attività forense, sono dottorando presso l’Università di Roma Tor Vergata (diritto societario comparato) e attualmente visiting scholar presso l’Università Keio di Tokyo.

Veniamo a noi. Il 27 giugno 2014 la Dieta giapponese ha approvato un’interessante riforma in “formato ridotto” del Codice delle Società. Facciamo qualche passo indietro. Differentemente dal sistema italiano, nel quale la materia del diritto societario è regolata, almeno nelle sue componenti fondamentali, dal Libro V del Codice Civile, il legislatore giapponese ha preferito mantenere l’approccio teutonico con una netta separazione, su di un piano codicistico, tra la materia commerciale e quella civile. Sino al 2006, le disposizioni in materia di società, con l’eccezione della legge sulle società a responsabilità limitata, erano contenute nel Codice di Commercio del 1899 (商法 – Shō-hō).
Con l’entrata in vigore del Codice delle Società (会社法 – Kaisha-hō) si decise di riorganizzare l’intero apparato normativo concernente le società commerciali. Uno degli scopi principali della riforma del 2006 era quello di avvicinare il vetusto sistema giapponese agli standard del tempo, mettendo le società e il sistema tutto in condizione di competere con le aggressive e performanti realtà straniere. A distanza di circa otto anni il tessuto economico giapponese non sembra averne tratto grandi giovamenti. La disastrata situazione delle finanze pubbliche, la stagnante situazione economica e la conseguente necessità di attrarre capitale straniero ha imposto al governo Abe l’adozione di misure politico-economiche non convenzionali. Delle tre frecce che compongono l’arcinota Abenomics, la prima (svalutazione del debito/Yen e quantitative easing) è quella che ha attirato maggior attenzione.

E’ cosa nota che il sistema “corporate” Giappone soffra di alcune patologie croniche, inter alia: (i) scarsa trasparenza delle attività e delle dinamiche societarie (vedi ad es. il caso Olympus); (ii) impermeabilità del mercato del controllo societario e forti barriere all’ingresso per capitali stranieri; (iii) scarsa attenzione ai diritti degli azionisti di minoranza; (iv) ritardo nell’adozione di principi contabili internazionali (IFRS).
A queste esigenze di riforma doveva (la forma passata è d’obbligo) dare risposta la terza freccia. Poco o nulla è stato fatto in tal senso, almeno fino alla recente modifica del Codice delle Società dello scorso giugno. Le modifiche introdotte dalla novella insistono principalmente sulla governance delle società e possono essere riassunte in quattro punti fondamentali:

(i) Rafforzamento del ruolo degli outside directors (i.e. amministratori indipendenti) e introduzione del principio comply or explain per la governance delle società quotate;
(ii) Introduzione di un nuovo sistema di governance incentrato sull’Audit Committee (i.e. Comitato per i Controlli Interni);
(iii) Maggiori poteri al collegio sindacale;
(iv) Rafforzamento dei limiti agli aumenti di capitale autorizzati in sede di consiglio di amministrazione.

Per quanto concerne il primo punto, al fine di tutelare e pertanto agevolare l’ingresso di nuovi soci (principalmente stranieri) nelle società che fanno ricorso al capitale di rischio si è deciso di rafforzare il ruolo degli amministratori indipendenti. Per amministratori indipendenti si intendono, in parole poverissime, gli amministratori che non hanno alcun tipo di legame (oltre il mandato di amministrazione) con la società tale da alterarne appunto l’indipendenza di valutazione e giudizio. Si rileva tuttavia che la presenza di tali amministratori in seno al consiglio non rappresenta un requisito strutturale. Si è optato infatti per un più morbido approccio di stampo britannico: quello del comply or explain (ti attieni alla norma o spieghi i motivi per cui hai ritenuto di non doverlo fare). Nello specifico, le società quotate che decideranno di non nominare outside directors dovranno motivare tale scelta sia in sede di assemblea generale sia nel report annuale sulla gestione. Superfluo specificare che una motivazione lapalissiana quale “La società non ha proceduto alla nomina di amministratori indipendenti perché ha ritenuto non averne bisogno” è ictu oculi insufficiente. In caso di mancata o non sufficiente “explain” da parte del consiglio di amministrazione all’assemblea generale, la decisione assembleare di nomina di tale consiglio viene annullata con tutte le conseguenze che ne conseguono.

Con riferimento al secondo punto (a parere di chi scrive forse il più importante), si ricorda come i modelli di governance offerti dall’ordinamento giapponese prima del giugno scorso, fossero sostanzialmente due: (i) il modello classico con consiglio di amministrazione e collegio sindacale e tutte le sue derivazioni (取締役会設置会社 – torishimariyakukai secchigaisha); e il (ii) il modello di stampo monitisco dei “tre comitati” (委員会設置会社 – iinkai secchigaisha) auditing, nomine e remunerazioni. Il secondo modello impone che i comitati in seno al consiglio siano composti per la maggior parte da amministratori indipendenti. Ciò spiega la scarsa applicazione dello stesso: è stato adottato da solo il 2% circa delle società quotate sul listino di Tokyo. Il nuovo modello proposto dalla riforma prevede invece un solo comitato (Audit Committee) al posto del collegio sindacale. Il nuovo Comitato per l’Audit dovrà essere composto da minimo tre membri la maggioranza dei quali outside directors. Molto sommariamente, il Comitato per l’Audit andrà a svolgere le funzioni di controllo e supervisione dell’operato del consiglio di amministrazione. Essendo composto unicamente da amministratori dovrebbe operare in maniera più efficace del classico collegio sindacale. In più, tale nuova struttura di governo societario agevolerebbe l’introduzione di un numero sempre maggiore di amministratori indipendenti all’interno della governance di società quotate, a tutto vantaggio degli azionisti di minoranza.

Con riferimento al terzo punto di cui sopra, si segnala che la proposta di nomina/revoca dei revisori o della società di revisione da presentare all’assemblea degli azionisti passa dal consiglio di amministrazione al collegio sindacale, in tal modo assicurando maggiore indipendenza tra i revisori e l’organo gestorio.

In conclusione, la mini-riforma del Codice delle Società, che dovrebbe entrare a pieno regime nell’aprile/maggio prossimo, pur non risolvendo interamente i gravi problemi che affliggono la galassia corporate giapponese sembra porre delle ottime basi per il futuro. Permane per vero un po’ di scetticismo per l’approccio morbido del comply or explain (approccio a dire il vero universalmente accettato con la sola eccezione degli USA): in un contesto culturalmente resistente alle innovazioni il rischio che si vada a parare più sull’explain che sul comply è, a parere di chi scrive, molto alto.

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Suggerimenti per la lettura

3. Giorgio F. Colombo, “Japan as a Victim of Comparative Law

L’articolo analizza come si è andata formando l’immagine del Giappone negli studi di diritto comparato indicando le principali ragioni delle ricorrenti incomprensioni.
Molto vero questo passo:

“Japanese law scholars are also somehow perceived as exotic, if not quirky. When they are invited to conferences dealing with general comparative law problems they are somehow expected to claim that Japan is different, unique, special. When they do not, they face disappointment if not disbelief.”

L’articolo si conclude con alcune proposte su come affrontare l’analisi del diritto giapponese in futuro.
Tutto molto condivisibile.

4. Kazuo Sugeno, Keiichi Yamakoshi, “Dismissals in Japan: Part One – How Strict Is Japanese Law on Employers?

L’articolo esamina le disposizioni e la prassi in materia di licenziamento del lavoratore dipendente in Giappone, offrendo una visione bilanciata: non è vero che è impossibile licenziare i lavoratori, anche se non è altrettanto vero che il datore di lavoro abbia una totale discrezionalità nel licenziamento del lavoratore.
Vorrei citare il paragrafo conclusivo dell’articolo ma il pdf è protetto e non si può fare il copia-incolla.
C’è anche una parte 2, in cui gli autori presentano esempi e statistiche sui licenziamenti individuali in Giappone.

(puntata precedente)

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Italia e Giappone: Istituti giuridici a confronto

Mercoledì 26 novembre si terrà a Palazzo Coppini (Via del Giglio 10, Firenze) il convegno “Italia e Giappone: Istituti giuridici a confronto”, organizzato dall’Università Toyo e dalla Fondazione Romualdo del Bianco, con il patrocinio del Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università di Firenze e dell’Associazione Italo-Giapponese per il Diritto Comparato.
Dalla presentazione del convegno:

Nonostante la lontananza geografica e culturale che divide Italia e Giappone, la storia recente dei sistemi giuridici dei due Paesi presenta numerose analogie. Diversi istituti dimostrano un’evoluzione e caratteristiche straordinariamente simili. L’appartenenza alla medesima famiglia di civil law, la recezione del diritto scritto francese e della dottrina tedesca, una nuova costituzione nata sulle macerie del conflitto mondiale, una giustizia penale di stampo prettamente inquisitorio alla ricerca di una riforma sono solo le più evidenti somiglianze tra i due sistemi.
L’interesse nei confronti della comparazione tra i due sistemi è in crescita. Da ambo le parti si riconosce nel sistema “altro” un modello di alto interesse scientifico, ed in certi ambiti, di grande importanza pratica.
La conferenza avrà come tema gli aspetti più attuali dei due sistemi giuridici, analizzati in chiave comparata. Dopo un inquadramento storico-sistematico, si toccheranno aspetti legati al diritto internazionale, al diritto dei consumatori, alla tutela dell’ambiente, ed al diritto fallimentare.

Questo il programma degli interventi:

9:00 Registrazione.
9:30 Saluti, Paolo Del Bianco (Presidente, Fondazione Romualdo Del Bianco).
9:45 Apertura dei lavori, Makio Takemura (Presidente, Università Toyo).
10:00 “Esdebitazione: Fallimento del consumatore in Giappone e in Italia”, Prof. Masaki Sakuramoto (Preside, Università Toyo).
10:30 “Pratiche commerciali scorrette e tutela del consumatore in Giappone e in Europa” Prof. Sara Landini (Università degli Studi Firenze).
11:00 Pausa caffè.
11:20 “Il diritto giapponese tra i sistemi giuridici dell’Asia orientale: Un punto di vista italiano”, Prof. Renzo Riccardo Cavalieri (Università Ca’ Foscari Venezia).
11:50 “Perché non possiamo risolvere il problema del diritto territoriale tra Giappone e Cina?”, Prof. Hiroshi Saito (Università Toyo).
12:20 “Il danno ambientale in Italia e Giappone: Riflessioni comparatistiche”, Prof. Andrea Ortolani ( Università Hitotsubashi).
12:50 Conclusioni Prof. Yuko Kondo (Università Toyo).
13:00 Chiusura dei lavori.

Qui il programma completo.

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Straordinario!

Il Tribunale distrettuale di Tokyo ha compiuto un altro passo nel riconoscimento dei danni da karōjisatsu, ossia da suicidio da troppo lavoro. Il caso riguardava un lavoratore ventiquattrenne di una nota catena di bisteccherie, il quale si era tolto la vita dopo aver effettuato più di 200 ore di straordinario mensile. Il 4 novembre la Corte di Tokyo (pres. Yamada) ha pronunciato sentenza a favore della famiglia, condannando il datore di lavoro a pagare 57.900.000 yen (al cambio attuale, circa 413.000 Euro) di risarcimento in sede civile.

La sentenza ha avuto grande eco sulla stampa nazionale (ad esempio qui) e internazionale (ad esempio, qui).

La sentenza sembra porsi in linea con il noto leading case in materia, la decisione della Corte Suprema del 24 marzo 2000 sul caso 1998 (o), nn. 217, 218, Minshū, Vol. 54, No. 3, at 1155, conosciuta agli studiosi di lingua inglese come Dentsū Karoshi Case (impropriamente, visto che anche quello era un caso di karōjisatsu). Anche in quella circorstanza, un giovane lavoratore aveva accumulato uno straordinario mostruoso, anche in quel caso lo stress lo aveva portato al suicidio e anche il quel caso il datore di lavoro era stato condannato per l’omesso intervento dei propri dirigenti.

La giurisprudenza giapponese in materia è stata ed è tuttora piuttosto oscillante. Come riferito anche dal titolare di questo blog Andrea Ortolani qui  ci sono state molte decisioni sfavorevoli alle famiglie dei lavoratori.

Il problema è prevalentemente probatorio: quando troppo lavoro è legalmente “troppo” (su questo i criteri del Ministero non sembrano soddisfacenti)? Deve il lavoratore rifiutarsi di fare straordinari oltre il limite di legge (e quindi scegliere di porsi in contrasto con il datore di lavoro)? Come valutare eventuali predisposizioni psicologiche alla depressione?

Tre notazioni ulteriori paiono di interesse: la prima è che la sentenza della Corte Suprema del 2000 riguardava il caso di un lavoratore altamente qualificato che svolgeva un lavoro intellettuale, quella del 4 novembre un addetto di una catena di ristoranti. Speriamo che questo sia il preludio all’accoglimento, da parte delle corti giapponesi, di una nozione espansiva di stress da lavoro, non necessariamente legato alla difficoltà o al contenuto dei compiti assegnati.

La seconda è che la giurisprudenza giapponese conferma un approccio “europeo” alla questione dei risarcimenti, riconoscendo cifre non indifferenti, ma certamente lontane dai punitive damages dell’esperienza americana e riaffermando principio codicistico del divieto di arricchimento del danneggiato.

La terza è che le catene di ristoranti si confermano contesti difficili dove lavorare: senza voler fare generalizzazioni, è noto che la peggiore “black company” è da due anni consecutivi una nota catena di izakaya.

L’auspicio è che i giudici giapponesi possano vincere le titubanze, stabilire criteri chiari ed efficaci a tutela del lavoratore e seguire le linea tracciata da questa sentenza, in modo che i datori di lavoro, colpiti duramente sul portafoglio, cessino di imporre ai propri dipendenti condizioni insostenbili oltre che illegali.

P.S. per un approfondimento (noioso e dall’approccio leguleio) sull’argomento, ne ho scritto qui

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I giapponesi che fanno causa (XXVIII)

65. Hai un fidanzato? È una violazione contrattuale ed io ti faccio causa

Avevamo parlato una prima ed una seconda volta del contratto del gruppo di idols (aidoru) AKB48. Il punto preso in esame era questo: l’accordo spesso prevede che le idols non possano avere relazioni sentimentali -o che comunque queste debbano essere tenute assolutamente segrete.
Giunge notizia di un altro caso analogo: si scopre che due componenti di un gruppo di idols hanno un fidanzato. I manager del gruppo mandano una lettera a tutte le parti coinvolte in cui chiedono tra le altre cose un risarcimento per violazione del contratto.
Come giustamente nota l’articolo, non risulta che al momento sia stata presentata una vera e propria domanda al tribunale. Si tratta, per ora, di una semplice lettera inviata dal management alle ragazze e ai fans.
Però, è singolare che queste tattiche intimidatorie siano praticate, e che facciano appello proprio ad aspetti prettamente giuridici: è stato concluso un contratto, dovete pagare un risarcimento per la sua violazione.
Rincuora il fatto che da più parti queste clausole e queste pratiche siano considerate sbagliate e prive di contatto con la realtà.

66. Una casa di riposo un po’ particolare

La circoscrizione ( 区 – ku) di Shibuya ha acquistato nell’aprile scorso uno stabilimento termale (terreno ed edificio sovrastante) nella provincia di Shizuoka, per la somma di ¥110M (circa €780.000 al cambio -molto volatile- attuale) al fine di usarlo come struttura per anziani.
Un membro dell’assemblea della circoscrizione ha chiesto un risarcimento al presidente della circoscrizione, poiché si è scoperto che la location era stata usata per girare una serie di film a luci rosse.
L’attore -in senso processuale!- sostiene che la struttura, visti i suoi trascorsi, sia inadatta ad ospitare gli anziani, e che il prezzo pagato dall’apparentemente ignara circoscrizione è ormai di gran lunga superiore al prezzo di mercato, ora che il passato degli edifici di dominio pubblico.
Grazie per la segnalazione a @tokyoreporter su twitter (qui il sito).

(puntata precedente)

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Aggiornamenti flash

  1. Per la prima volta, la Corte Suprema del Giappone ha confermato la sentenza di morte comminata da un collegio misto di giudici e saiban’in.
    In totale, le sentenze di condanna a morte comminate dai giudici popolari sono finora state 21, e quattro sono diventate definitive senza che vi sia stato un intervento della Corte Suprema.
    Qui l’Economist sulla pena di morte in Giappone.
  2. Ricordate il caso degli scommettitori professionisti sui cavalli? Questo articolo un po’ vecchio riassume la contesa tra scommettitori e ufficio delle tasse.
    Il Tribunale di Osaka ha dato ragione agli scommettitori, ha dichiarato cioè che le spese sostenute per comprare i biglietti possono essere valutate come spese e dedotte dalle vincite. Si tratta però del caso in materia civile, poiché la stessa persona è stata già giudicata in primo e secondo grado per il reato di evasione fiscale: è stato dichiarato colpevole, con sospensione condizionale della pena, ma il caso pende ora di fronte alla Corte Suprema.
  3. Secondo caso (di cui si ha notizia) di applicazione della Convenzione dell’Aia sulla sottrazione internazionale di minori. Anche in questo caso, piuttosto sorprendentemente, si tratta di un minore sottratto al genitore giapponese e portato fuori dal Giappone. Il tribunale svizzero ha ordinato il ritorno del minore (8 anni) nel suo luogo di residenza abituale, il Giappone.
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I giapponesi che fanno causa (XXVII)

63. Transgender al golf club

Una persona di sesso maschile si iscrive ad un club di golf.
Qualche tempo dopo il soggetto cambia sesso e richiede di cambiare i dati dell’iscrizione: ora lei è una donna. Il club rifiuta di rinnovare l’iscrizione. La donna si rivolge ai giudici.
Il Tribunale di Shizuoka (sede di Hamamatsu, pres. Kenjiro Furuya 古谷 健二郎 ) ha accolto la domanda della parte attrice e condannato il golf club a risarcire il danno psicologico della donna, quantificato in poco più di un milione di yen (circa 7.300 euro), contro i 5,8 milioni della domanda. La reazione del golf club va infatti contro i principi di eguaglianza stabiliti dalla costituzione giapponese.
Il club valuterà se presentare appello.

64. Indennità per lavoro rischioso e responsabilità di TEPCO

Quattro lavoratori di una società a cui TEPCO aveva appaltato lavori presso la centrale di Fukushima-1 dichiarano di non aver ricevuto alcuna indennità, nonostante fosse prevista da contratto.
I lavoratori hanno intenzione di citare in giudizio TEPCO in quanto sostengono che tale società è tenuta a garantire che i lavoratori ricevano la retribuzione a loro dovuta.

(puntata precedente)

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