Un principio di “terza freccia”: la mini-riforma del diritto societario

Prima di tutto vorrei ringraziare l’amico e collega Andrea Ortolani per avermi ospitato, a suo rischio e pericolo, nel salotto buono del diritto giapponese. Mi chiamo Marco Giorgi sono avvocato e partner di NODA Studio, mi occupo principalmente di diritto societario e diritto dei mercati finanziari. Congiuntamente all’attività forense, sono dottorando presso l’Università di Roma Tor Vergata (diritto societario comparato) e attualmente visiting scholar presso l’Università Keio di Tokyo.

Veniamo a noi. Il 27 giugno 2014 la Dieta giapponese ha approvato un’interessante riforma in “formato ridotto” del Codice delle Società. Facciamo qualche passo indietro. Differentemente dal sistema italiano, nel quale la materia del diritto societario è regolata, almeno nelle sue componenti fondamentali, dal Libro V del Codice Civile, il legislatore giapponese ha preferito mantenere l’approccio teutonico con una netta separazione, su di un piano codicistico, tra la materia commerciale e quella civile. Sino al 2006, le disposizioni in materia di società, con l’eccezione della legge sulle società a responsabilità limitata, erano contenute nel Codice di Commercio del 1899 (商法 – Shō-hō).
Con l’entrata in vigore del Codice delle Società (会社法 – Kaisha-hō) si decise di riorganizzare l’intero apparato normativo concernente le società commerciali. Uno degli scopi principali della riforma del 2006 era quello di avvicinare il vetusto sistema giapponese agli standard del tempo, mettendo le società e il sistema tutto in condizione di competere con le aggressive e performanti realtà straniere. A distanza di circa otto anni il tessuto economico giapponese non sembra averne tratto grandi giovamenti. La disastrata situazione delle finanze pubbliche, la stagnante situazione economica e la conseguente necessità di attrarre capitale straniero ha imposto al governo Abe l’adozione di misure politico-economiche non convenzionali. Delle tre frecce che compongono l’arcinota Abenomics, la prima (svalutazione del debito/Yen e quantitative easing) è quella che ha attirato maggior attenzione.

E’ cosa nota che il sistema “corporate” Giappone soffra di alcune patologie croniche, inter alia: (i) scarsa trasparenza delle attività e delle dinamiche societarie (vedi ad es. il caso Olympus); (ii) impermeabilità del mercato del controllo societario e forti barriere all’ingresso per capitali stranieri; (iii) scarsa attenzione ai diritti degli azionisti di minoranza; (iv) ritardo nell’adozione di principi contabili internazionali (IFRS).
A queste esigenze di riforma doveva (la forma passata è d’obbligo) dare risposta la terza freccia. Poco o nulla è stato fatto in tal senso, almeno fino alla recente modifica del Codice delle Società dello scorso giugno. Le modifiche introdotte dalla novella insistono principalmente sulla governance delle società e possono essere riassunte in quattro punti fondamentali:

(i) Rafforzamento del ruolo degli outside directors (i.e. amministratori indipendenti) e introduzione del principio comply or explain per la governance delle società quotate;
(ii) Introduzione di un nuovo sistema di governance incentrato sull’Audit Committee (i.e. Comitato per i Controlli Interni);
(iii) Maggiori poteri al collegio sindacale;
(iv) Rafforzamento dei limiti agli aumenti di capitale autorizzati in sede di consiglio di amministrazione.

Per quanto concerne il primo punto, al fine di tutelare e pertanto agevolare l’ingresso di nuovi soci (principalmente stranieri) nelle società che fanno ricorso al capitale di rischio si è deciso di rafforzare il ruolo degli amministratori indipendenti. Per amministratori indipendenti si intendono, in parole poverissime, gli amministratori che non hanno alcun tipo di legame (oltre il mandato di amministrazione) con la società tale da alterarne appunto l’indipendenza di valutazione e giudizio. Si rileva tuttavia che la presenza di tali amministratori in seno al consiglio non rappresenta un requisito strutturale. Si è optato infatti per un più morbido approccio di stampo britannico: quello del comply or explain (ti attieni alla norma o spieghi i motivi per cui hai ritenuto di non doverlo fare). Nello specifico, le società quotate che decideranno di non nominare outside directors dovranno motivare tale scelta sia in sede di assemblea generale sia nel report annuale sulla gestione. Superfluo specificare che una motivazione lapalissiana quale “La società non ha proceduto alla nomina di amministratori indipendenti perché ha ritenuto non averne bisogno” è ictu oculi insufficiente. In caso di mancata o non sufficiente “explain” da parte del consiglio di amministrazione all’assemblea generale, la decisione assembleare di nomina di tale consiglio viene annullata con tutte le conseguenze che ne conseguono.

Con riferimento al secondo punto (a parere di chi scrive forse il più importante), si ricorda come i modelli di governance offerti dall’ordinamento giapponese prima del giugno scorso, fossero sostanzialmente due: (i) il modello classico con consiglio di amministrazione e collegio sindacale e tutte le sue derivazioni (取締役会設置会社 – torishimariyakukai secchigaisha); e il (ii) il modello di stampo monitisco dei “tre comitati” (委員会設置会社 – iinkai secchigaisha) auditing, nomine e remunerazioni. Il secondo modello impone che i comitati in seno al consiglio siano composti per la maggior parte da amministratori indipendenti. Ciò spiega la scarsa applicazione dello stesso: è stato adottato da solo il 2% circa delle società quotate sul listino di Tokyo. Il nuovo modello proposto dalla riforma prevede invece un solo comitato (Audit Committee) al posto del collegio sindacale. Il nuovo Comitato per l’Audit dovrà essere composto da minimo tre membri la maggioranza dei quali outside directors. Molto sommariamente, il Comitato per l’Audit andrà a svolgere le funzioni di controllo e supervisione dell’operato del consiglio di amministrazione. Essendo composto unicamente da amministratori dovrebbe operare in maniera più efficace del classico collegio sindacale. In più, tale nuova struttura di governo societario agevolerebbe l’introduzione di un numero sempre maggiore di amministratori indipendenti all’interno della governance di società quotate, a tutto vantaggio degli azionisti di minoranza.

Con riferimento al terzo punto di cui sopra, si segnala che la proposta di nomina/revoca dei revisori o della società di revisione da presentare all’assemblea degli azionisti passa dal consiglio di amministrazione al collegio sindacale, in tal modo assicurando maggiore indipendenza tra i revisori e l’organo gestorio.

In conclusione, la mini-riforma del Codice delle Società, che dovrebbe entrare a pieno regime nell’aprile/maggio prossimo, pur non risolvendo interamente i gravi problemi che affliggono la galassia corporate giapponese sembra porre delle ottime basi per il futuro. Permane per vero un po’ di scetticismo per l’approccio morbido del comply or explain (approccio a dire il vero universalmente accettato con la sola eccezione degli USA): in un contesto culturalmente resistente alle innovazioni il rischio che si vada a parare più sull’explain che sul comply è, a parere di chi scrive, molto alto.

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