Convenzione dell’Aia sulla sottrazione internazionale di minori: dico la mia (parte II)

Si parlava della Convenzione dell’Aia sulla sottrazione internazionale di minori, e della prospettata adesione del Giappone.
Questo secondo post cerca di fare chiarezza in merito ai profili di diritto interno che dovranno essere modificati e coordinati con la disciplina pattizia, e ad una serie di problemi fondamentali che, nonostante l’adesione, potrebbero rendere l’adesione niente più che una vuota formalità.

I profili problematici sono i seguenti:

1. Come accennato nel post precedente, nei casi civili ed in particolare nei casi di famiglia, le autorità hanno poteri assai limitati per l’esecuzione forzata delle sentenze.
Il fatto di concedere all’Autorità centrale poteri effettivi di esecuzione delle sentenze straniere aventi ad oggetto il rimpatrio del minore richiede una riforma del sistema di esecuzione civile o di famiglia, o quantomeno la concessione di poteri speciali ed eccezionali agli ufficiali dell’Autorità centrale incaricati dell’esecuzione.
Anche se vi fosse la disponibilità di tali mezzi, i tribunali giapponesi potrebbero essere molto riluttanti a concedere ordini di rimuovere con la forza il minore dalla residenza o dalla custodia di un genitore affinché sia mandato oltremare.

2. Si potrebbero presentare problemi di diritto costituzionale: l’art. 22 della Costituzione giapponese garantisce il diritto di tutti a scegliere e cambiare il proprio luogo di residenza. Si tratta di un diritto fondamentale accordato a tutte le persone, compresi i minori.
Ordini di rimpatrio del minore all’estero potrebbero pertanto incontrare profili di incostituzionalità.

3. Il diritto di famiglia giapponese non prevede l’esercizio congiunto della potestà genitoriale da parte di genitori divorziati o altre “vie di compromesso” ove vi sia un divorzio ed il conseguente venir meno della potestà congiunta dei genitori: un genitore viene in pratica escluso completamente dalla vita del figlio, che viene affidato in via esclusiva all’altro genitore. I primi due commi dell’articolo 819 del Codice civile sono chiari in questo senso:

第八百十九条 ( 離婚又は認知の場合の親権者 )
Articolo 819 (Soggetto che ha la potestà genitoriale in caso di divorzio o riconoscimento)

1 父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければならない。
(1) Quando i genitori divorziano consensualmente, l’accordo deve stabilire quale sia il genitore che ha la potestà genitoriale.

2 裁判上の離婚の場合には、裁判所は、父母の一方を親権者と定める。
(2) In caso di divorzio giudiziale, il Tribunale stabilisce quale sia il genitore che ha la potestà genitoriale.

La rigidità si riflette nel modulo del divorzio consensuale: eventuali figli devono essere incasellati insieme a uno dei genitori, non c’è via di mezzo: o di qua o di là.
Attualmente, nella maggioranza dei casi giapponesi è il padre che perde contatto con il figlio, ma fino agli anni 1960 la situazione era opposta; nel caso di coppie internazionali un caso recente ci induce a pensare che non sia una questione di sesso ma di nazionalità.
L’articolo 766 prevede che in caso di divorzio le parti possano fare accordi in materia di custodia, ma anche che il Tribunale di famiglia possa intervenire e modificare tali accordi se ciò risponde all’ “interesse del minore”.
La custodia congiunta è vista come una scelta sbagliata e contro il benessere del minore, mentre è cosa buona per il minore tagliare tutti i contatti con uno dei genitori e stare con l’altro. Questo non è un problema direttamente collegato all’adesione alla Convenzione (occorre rilevare però che la violazione da parte di un genitore di una sentenza straniera e la sottrazione del minore attraverso la fuga in Giappone non è un illecito secondo la legge giapponese) ma registra un’ulteriore differenza di mentalità e aumenta la distanza tra l’approccio comune in Occidente e quello giapponese.
La situazione più vicina a quella della custodia congiunta è quella che si potrebbe ottenere con un intervento del Tribunale di famiglia mirato ad attribuire a due soggetti diversi la potestà genitoriale ( 親権 shinken) ed il diritto di custodia ( 監護権 kangoken): in questo caso la situazione sarebbe sostanzialmente quella di una potestà formale, sulla carta, rilevante solo per atti importanti di gestione del patrimonio o richiesta del passaporto per il titolare della potestà, e di un’autorità di fatto che si estende a tutti gli altri aspetti della vita quotidiana per il titolare del diritto di custodia.

Una riforma dei diritti di custodia e della potestà genitoriale, nonostante non sia un passaggio indispensabile per l’adesione alla Convenzione, sarebbe un elemento molto importante e che ne agevolerebbe di molto il buon funzionamento.

Dalle precedenti considerazioni conseguono i seguenti interrogativi:

  • Quali poteri saranno accordati all’Autorità centrale? Essi potrebbero rivelarsi più estesi di quelli accordati normalmente alle corti in casi domestici, ed essere visti come un “privilegio” per gli stranieri, con tutti i problemi che da ciò derivano.
  • Vi sarà la volontà politica di assicurare alla nascitura Autorità centrale le risorse umane e finanziarie volte a garantire una comunicazione tempestiva e precisa con le Autorità centrali di oltremare?
  • La disciplina sarà in grado di resistere ad inevitabili attacchi sotto il profilo costituzionale o attraverso richiami all’ “ordine pubblico”? Gli attacchi possono essere basati sui motivi più disparati: dalla disparità di trattamento coppie residenti in Giappone/coppie residenti all’estero, a questioni di costituzionalità nell’esecuzione delle decisioni o nel riconoscimento delle sentenze straniere.

Se l’adesione alla Convenzione non si accompagna ad una riforma della disciplina della potestà genitoriale in caso di divorzio e dell’esecuzione forzata delle sentenze in materia di famiglia, il risultato pratico potrebbe essere anzi svantaggioso per la parte che voglia impedire che il figlio minore sia portato illecitamente in Giappone.

Ciò potrebbe avvenire per due ordini di motivi.
In primo luogo, giudici stranieri che non siano a conoscenza della realtà fattuale giapponese (= estrema difficoltà di ottenere l’esecuzione forzata delle sentenze in materia di diritto di famiglia e status personale), per il mero fatto che il Giappone risulta parte della Convenzione, potrebbero concedere con più facilità il permesso ad un genitore di visitare il Giappone con il minore, con il pericolo che quest’ultimo sia poi sottratto dando luogo a una situazione di fatto analoga a quella pre-adesione.
Il fatto che il Giappone non sia parte della Convenzione è il campanello d’allarme in caso di richiesta di concessione di permessi di espatrio e visita in Giappone concessi a un solo genitore, permettendo così un più alto livello di protezione del minore.
In secondo luogo, con l’adesione alla Convenzione i poteri passano in mano all’Autorità centrale, che potrebbe seguire standard assai restrittivi nelle decisioni in merito al rimpatrio dei minori nel Paese di residenza abituale. Ad esempio, se vi è il pericolo che il minore sia soggetto ad abusi, la Convenzione -giustamente- permette all’Autorità centrale di negare il provvedimento di rimpatrio. È sufficiente tuttavia estendere l’interpretazione di “abuso” fino a coprire un rimprovero, un’alzata di voce, per poter coprire tendenzialmente qualsiasi caso e dare così all’Autorità la possibilità di osservare la Convenzione sul piano formale, privandola però di qualsiasi utilità su quello sostanziale, creando anzi una facciata ingannevole dietro a cui tutto rimane uguale a prima.

Per chi volesse saperne di più, o leggere storie allarmanti: una mini-serie del Japan Times (parte 1 e parte 2), un ottimo articolo scientifico del prof. Colin Jones ed uno comparso, ancora, sul Japan Time.

(puntata precedente)                                                                                               (Fine)

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